二、“保护什么”？在“保基本”的情况下，国家只保障代孕必要的基本费用。但是，必要的基本支出是什么？代孕需要花费的项目很多，包括以下几个方面:一是医院代孕的生育费用。比如在医院检测的费用，获取精子和卵子的费用，冷冻的费用，特殊怀孕方法的费用，手术的费用，分娩的费用等等。第二，支付给代孕女性的费用。比如必要的补偿、营养、护理等。第三，违约或侵权赔偿。一般来说，在医院发生的代孕生育费用是必要的基本费用，这是毫无争议的。但代孕妇女的报酬、照顾代孕妇女的费用、代孕妇女生育风险补偿、残疾婴儿补偿等容易引起争议。笔者认为，从“保基本”的角度来看，大部分失去家庭的家庭应该尽可能得到国家救助。如果这些费用包含在必要的基本费用中，这些费用如果发生，将是巨大的，还会导致一些不道德的行为，如串通舞弊或让损失扩大。因此，这些费用不应计入必要的基本支出，应由失去家庭的家庭承担。
最后，“保多少”？即失独家庭可以报销的比例。一方面，鉴于我国各地经济发展并不平衡，应当允许各地根据自己的经济社会发展水平、财力状况和当地生活水平制定自己的保障标准；另一方面，如果保障水平过低，报销比例偏低，将导致许多家境贫寒的失独家庭代孕权利难以实际享有，因而，国家有必要统一制定最低标准，各地不得低于该最低标准，但允许经济发达地区给予失独家庭代孕更多更好的经济扶助。当然，还一个问题值得关注：富裕的失独家庭是否需要保障？如需保障，是否需要减少报销比例？实际上，国家负有扶助所有失独家庭的责任，不应以失独家庭经济状况作为判断标准，或者作为豁免或减少国家责任的标准，对所有的失独家庭应一体对待，只要失独家庭符合条件且向国家申请并获批，国家即应给予必要扶助。
▍结论
当前，我国失独家庭已成一定规模，其保障问题理应受到充分重视，尤其是失独家庭代孕问题已成为不可回避的社会热点问题。基于失独家庭的特殊性，在对辅助生殖技术严格规范的前提下，对其有限开放代孕并不违反伦理道德，在法理和情理上均具有合理性。再者，新修正的《人口与计划生育法》最终并未明确禁止代孕，立法态度的转变与保留恰恰也说明此问题确有讨论必要。当然，也有必要对其进行严格限制。而且，失独家庭因遵守国家计划生育政策而承受失独的不利后果，其选择代孕方式实现再生育应获得国家保障。国家不仅有此职责，亦有此能力。因此，国家不仅应在失独家庭代孕条件、代孕程序、代孕合同、代孕监管等方面进行制度构建，维护失独家庭代孕秩序，还应在失独家庭代孕扶助模式、扶助资金、扶助标准等方面制定制度，保障失独家庭、代孕女性、代孕所生婴儿的合法权益。
同时，失去家庭的家庭的代孕行为必然会导致冷冻胚胎的归属和处置。有鉴于此，夫妻双方都享有合法的生育权，所以他们共同拥有体外胚胎。当夫妻离婚且一方或双方死亡时，胚胎的所有权和处置应基于协议原则，但保护子女最大利益和夫妻一方特殊照顾等其他特殊考虑除外。众所周知，家庭是人类社会最基本的单位，家庭的稳定关系到社会的稳定，而社会的稳定又取决于家庭成员的稳定。无论从经济、文化教育、健康、婚姻等方面，家庭成员的稳定关系到家庭的稳定，进而直接影响到社会的稳定。对因政策原因失去平衡与和谐的家庭给予法律人文关怀，让每一个失去独立性的人都能感受到法律的温度，意义重大。
本文原载《浙江大学学报》2019年第4期，原题为《失独家庭有限代孕权利的国家保障》。篇幅所限，略有编删。图片来源于网络，如有侵权，敬请联系删除。欢迎个人分享，媒体转载请联系版权方。
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