苗有水 苗有水：“毒豆芽”等经济犯罪法律适用疑难问题解析( 二 )
我不同意上述观点。“未经动物卫生监督机构检疫的肉类”是《食品卫生法》禁止生产经营的食品，但不代表不符合安全标准。“未经卫生检验检疫”违反了国家对食品安全检验检疫的程序性要求，但是否符合食品安全标准是一个实质性的判断，即对产品质量的判断必须经过检验检疫或鉴定才能得出结论。事实上，经过检验检疫，可以得出两个结论:“符合安全标准”或“不符合安全标准”。“禁止生产经营的食品”和“不符合安全标准”不能简单等同；《食品安全法》规定的“不符合安全标准”和“不符合安全要求”也属于不同的概念，在适用于刑事案件时不能混淆。在这种情况下，往往没有证据证明行为人出售的肉类是不符合安全标准的食品。就刑事诉讼程序而言，如果某一肉类产品被指控不符合安全标准，则应予以认定，并固定证据。目前，在某些情况下，涉及的肉制品已经被消费，没有出现产品质量报告。但司法机关事后推定该肉制品不符合安全标准，这是极不恰当的。因此，没有证据证明销售的肉类存在质量问题的，该行为不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，也不构成生产、销售伪劣产品罪。
实践中，私自屠宰生猪和销售未经卫生检验的猪肉，通常按非法经营罪处理。2008年修订的《生猪屠宰管理条例》规定，未经定点从事生猪屠宰活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
4.刑法修正案是否影响刑法第一百四十九条的适用？
《刑法修正案》对《刑法》第一百四十一条、第一百四十三条、第一百四十四条的量刑情节进行了修改:一是在《刑法》第一百四十一条规定的第二个量刑层次中增加了“或者其他严重情节”的规定；在第三量刑等级中，将“或其他原因对人体健康造成特别严重危害”改为“或其他特别严重情节”。其次，对于《刑法》第一百四十三条，增加了“或者有其他严重情节”作为适用第二量刑等级加重处罚的情节之一。第三，对于《刑法》第一百四十四条，在第二量刑等级中删除“造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”，增加“或者有其他严重情节的”；在第三量刑等级中，将“或其他原因对人体健康造成特别严重危害”改为“或其他特别严重情节”。
《刑法修正案》的上述修改对刑法第一百四十九条的适用产生了两方面的影响:一是生产、销售假药、有毒有害食品不再适用刑法第一百四十九条，刑法第一百四十条转为以生产、销售伪劣产品罪适用定罪处罚。理由是:销售金额巨大的，可以解释为刑法第一百四十一条、第一百四十四条规定的“其他严重情节”；销售数额特别巨大的，可以解释为刑法第一百四十一条、第一百四十四条规定的“有其他特别严重情节”。二是生产、销售不符合安全标准的食品，销售金额在5万元以上，但没有证据证明“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”的，仍适用刑法第一百四十九条第一款的规定，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪量刑。但是，在销售金额巨大的情况下，不需要适用《刑法》第一百四十九条第一款，即根据《刑法》第一百四十三条，以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。这是因为销售金额巨大，可以解释为刑法第一百四十三条规定的“有其他严重情节”。销售数额特别巨大时，不能解释为刑法第一百四十三条规定的“后果特别严重”，只能依据刑法第一百四十九条第二款、第一百四十条定罪处罚。这一实施是由于立法的限制。
这里需要指出的是，《刑法修正案》没有对本节其他条款进行修改，因此其他条款仍应按照《刑法》第一百四十九条规定的法律适用原则进行选择和适用。
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