苗有水 苗有水：“毒豆芽”等经济犯罪法律适用疑难问题解析( 五 )
十四.无批发许可证批发烟草的行为是否构成犯罪？
最高人民法院曾对此案作出批复，称“被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发经营，向非指定烟草专卖部门进货超出范围。而区域性经营的情况不宜按非法经营罪处理，应由有关主管部门处理。”因此，未经烟草零售许可证批准批发经营烟草不能被视为犯罪。这是对非法烟草经营罪与非罪法律界限的政策处理。
15.《刑法》具体规定，以违法所得数额作为判处罚金的标准，违法所得不能确定，或者实际上没有违法所得的，应当如何决定罚金？
这是一个如何在司法活动中合理避免立法缺陷的问题。一般认为，在规定违法所得数额作为处罚标准时，如果在具体案件中无法发现违法所得，或者事实上没有违法所得，则可以根据预期所得确定“违法所得”。比如某地方法院审理的被告人王，非法经营烟草。王是在运输烟草时被发现的，没有违法所得。该院判处王有期徒刑，同时根据“预期收入”处以相应罚金。王向法院缴纳了罚款，没有上诉。但当地检察机关认为法院对王适用罚金刑没有根据，属于适用法律错误，遂提出抗诉。该案后来得到支持。
最高法院在制定相关司法解释时注意到了上述问题。2012年6月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第二款规定，泄露内幕信息罪的罚金数额，按照获取内幕信息的人从事内幕交易的违法所得计算。这一规定解决了立法不完善的问题。
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