苗有水 苗有水：“毒豆芽”等经济犯罪法律适用疑难问题解析( 四 )
8.串通拍卖能否定性为串通投标罪？
【苗有水 苗有水：“毒豆芽”等经济犯罪法律适用疑难问题解析】《刑法》第223条规定了串通投标罪，但没有规定串通拍卖的刑事责任。招标和拍卖是不同的概念，招标法和拍卖法是两个不同的法律。因此，串通拍卖行为不能视为串通投标罪，构成非法经营、贿赂非国家工作人员等其他犯罪的，可以按其他犯罪处理。
9.公司登记时以土地使用权入股后再转让公司股份，是否构成非法转让土地使用权罪？
这种现象在市场经济活动中经常发生:一些人为了招标开发某一国有土地而注册成立有限责任公司。中标后，该土地的国有土地使用权价值成为公司股权的主要经济成分。后来由于市场情况的变化，持有公司大部分股份的人不愿意继续参与相关国有土地的开发，于是将所持有的公司股份转让给他人，办理了工商登记。该行为是否违反《刑法》第二百二十八条，构成非法转让、倒卖土地使用权罪？我不这么认为。主要原因如下:一是土地使用权和股权的法律性质不同。前者是一种物权，后者是一种物权或一种债权。即使将股权解释为一种物权，也主要是一种收益权，与占有、使用权有明显区别。第二，这种情况下持有土地使用权的主体没有发生变化，即仍然是相关的有限责任公司。虽然公司股东发生了变化，但公司作为土地使用权主体并未发生变化。因此，可以说不存在土地使用权非法转让的情况。第三，这种情况下的股权转让是通过工商登记由政府行为确认的，是合法的。如果认定这种行为构成犯罪，应在工商登记环节设置禁止性规定，防止被政府确认。
十、对于非法经营罪能否认定未遂情节？
理论上，非法经营罪具有未遂情节。原因如下:第一，经营行为有时表现为生产、销售行为，有时表现为买卖行为，这些行为都是未遂。2001年发布的《两所高中关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款规定了生产、销售伪劣产品罪的未遂形态。其次，以非法经营必须“情节严重”才能构成犯罪为由否定未遂形态的存在是不合理的。实践中，情节严重的，手术量大。盗窃和诈骗都有数额标准和未遂形态。非法经营罪为什么不能犯？
然而，在实践中，很少发现非法经营未遂的判断。究其原因，可能是非法经营未遂的认定在司法实践中没有普及，司法解释中也没有明确规定。
11.高利放贷能否认定非法经营罪？
这个问题一直存在争议。过去，一些地方法院曾裁定高利贷是非法经营罪。目前的倾向性意见是，高利放贷不构成非法经营罪。涉及故意伤害、非法拘禁等犯罪的相关行为可以依法处理。
十二、未经批准建设和销售商品房的行为能否认定为非法经营罪？
这种行为属于非法开发房地产，即未办理《土地使用证》、《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》从事商品房建设和销售的行为。该行为可能违反的相关法律包括《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城市规划法》、《建筑法》等。情节严重的，可以适用刑法第二百二十五条第四项处理非法经营罪。至于哪些情节严重，要根据具体情况分析确定。
十三、无证燃放烟花爆竹，如何处理？烟花爆竹无证运输，是按非法运输爆炸物处理还是按非法运输爆炸物处理？
无证经营烟花爆竹，情节严重的，可按非法经营罪处理。如果是无证运输烟花爆竹，一些地方检察机关会以非法运输爆炸物起诉，我觉得不合适。2012年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全生产监督管理总局联合发布《关于加强非法生产经营烟花爆竹涉嫌犯罪刑事责任追究工作的通知》，未确认此类行为应当以运输爆炸物罪定罪。2001年《刑事审判参考》第七辑发表的文章《理解与适用》说:根据《民用爆炸物品管理条例》，烟花爆竹属于民用爆炸物品，如果将烟花爆竹也纳入刑法规定的“爆炸物品”调整范围，恐怕影响太大。因此，相关司法解释仅将制作烟花爆竹的主要原料列为刑法调整对象，可以有效控制刑法调整范围，突出打击重点。总之，烟花爆竹中含有的烟火剂和黑火药不应该被视为“爆炸物”。大量烟花爆竹无证运输，可按非法经营处理。
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