行政立法 林沈节：论行政立法中法制统一原则的保障机制( 九 )
有学者研究发现，《农田水利条例》第43条规定的“擅自占用农业灌溉水源、农田水利工程设施”可以依法追究刑事责任，但行为人只是为了占用并不是破坏，相反为了较好地保护水利工程设施，因而难以按照破坏生产经营罪处理。因此，按照现《刑法》规定，该行为无法定罪，故而作为国务院的行政法规，采用列举式立法详述构成犯罪的行为，有创设新罪嫌疑，违反《立法法》规定，不应具有入罪功能。虽然在相关判决文书数据库未找到法院对行政法规“不予适用”语句，但是从刑事司法的运作来看，凡对援引的行政规范是否构成犯罪有疑义的，或者行政规范明显违法的，都应首先对行政规范作司法审查。
2011年4月8日，最高人民法院发布《关于准确理解和适用刑法中“违反国家规定”的通知》，明确认定地方性法规和部门规章不属于国家规定。更多的学者只把国家法规的制定主体限定在全国人大及其常委会和国务院。例如，“在具体案件中违反国家规定扩大‘国家规定’的制定主体，或者根据国务院各部委的批复甚至被告单位的规定追究被告人刑事责任的做法，不仅违反了刑法的规定，也违背了刑法理论中‘总则指导分则规定’的基本共识。“也有学者建议，应当以立法解释和全国人大常委会决定的形式增强部门规章的效力，以应对只能由部门规章覆盖的犯罪。
虽然规范和理论将规章排除在外，但规章还是以其他形式进入刑事审判。如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条规定：“行贿犯罪中的‘谋取不正当利益’,是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定,或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定,为自己提供帮助或者方便条件。”法院在审查行贿罪时，需要考虑犯罪嫌疑人的“谋取不正当利益”是否属于违反规章规定不正当利益或者要求国家工作人员违反规章的规定，为其提供帮助或者方便条件。因此，法院进行行贿罪的刑事审判得审查、判断或者分析规章所规定的内容是否符合法律规定。
在上海市崇明区人民检察院诉、、鲍组织考试作弊案中，有观点认为，本案涉及的会计专业国家中级资格考试是根据财政部、人事部2000年公布的《记住会计专业资格考试暂行规定》设置的，而不是《刑法》第二百八十四条承认的法律规定的国家考试。法院根据法律解释认为，《暂行规定》是《会计法》授权的部门规章，中级会计考试本质上属于法律规定的国家考试，因此适用部门规章规定的内容。因此，在适用部门规章时，法院虽然不会通过审查宣布无效的方式适用，但仍会根据法律解释等方法判断规章内容是否适用于案件，以确保刑法确定的“罪刑法定原则”，确保行政立法遵循法律统一原则。
结 语
行政立法的权威保障机制作为立法权的来源，从源头上保障行政立法的合法性，确保行政立法机关能够在职权范围内进行立法，遵守法律统一原则。在制定行政立法的过程中，备案审查机制可以防止行政立法机关滥用职权或违反权力法定原则，从而保证法律制度的统一。司法适用保障机制作为确保行政立法符合法律统一原则的终结机制，应在未来的法律修订中赋予法院更大的审查范围，以确保法院在“不适用”策略之外有更多的选择。特别是在全国人大设立宪法和法律委员会的前提下，逐步建立了符合中国国情的行政法规和行政规章的合宪性、合法性审查制度，保证了我国社会主义法律规范的一致性，使公众能够更好地守法。行政立法主体层次和表现形式多样化的现状，需要上述三种机制的相互配合，才能在事前、事中、事后三个阶段保障国家法律体系各方面的统一。
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