安蜜尔 道方图说｜都说要打击生产源头，那么到底如何揪出生产者？( 二 )
02代工加工中的“生产者”
01在(2012)沈敏字第197号判决中，最高法院明确了在代工案件中如何判断“生产者”。委托加工专利产品的，如果委托方要求加工方按照其提供的技术方案制造专利产品，或者专利产品的形成反映了委托方提出的技术要求，可以认为双方共同实施了制造专利产品的行为。
本案中，涉嫌侵权产品是惠州贺红公司在原模具的基础上通过更换模具和刻字生产的，涉嫌侵权产品的技术方案完全来自贺红公司。飞利浦没有向惠州贺红公司提供生产涉嫌侵权产品的技术方案或技术要求。飞利浦公司不是专利法意义上的制造商，其行为不构成侵犯所涉及的专利权。敖千平申请再审的理由是飞利浦是被指控侵权产品的制造商，并独立实施了所涉及的专利，不能成立。
该案入选2011年浙江高院十大知识产权案件。浙江高院认为，在本案代工生产的承包方对生产技术全权负责的情况下，定作方不应承担因产品侵犯他人专利权而造成的责任，使无过错定作方不必承担过度的侵权风险，有利于促进代工生产模式的健康发展。
表面上是委托处理，实际上是共同侵权，应该共同承担侵权责任。
如果是真正的委托处理，可以适用上述规则进行判断，但如果只是表面的委托处理，实际上构成共同承担，因此不适用上述规则。在(2019)中华人民共和国最高人民法院申第6366号案件中，中山金星公司主张被指控的侵权产品源自博伦公司，中山金星公司不是被指控侵权产品的生产者和实际销售者，仅完成了博伦公司交付的贴标行为。
最高法院考虑了以下情况:
●中山金星公司受博伦公司委托生产加工涉嫌侵权产品。基于百威公司涉及的商标的知名度，中山金星公司作为同行业的经营者，应该意识到其委托加工的产品存在侵权的可能性。
●中山金星公司还使用百威啤酒瓶灌装涉嫌侵权产品。
●博伦公司在其网站上宣称博伦百威啤酒在香港注册，在中国大陆生产，是集R&D、生产、销售为一体的大型啤酒企业。其生产地址记载为中山金星公司，并声称中山金星公司是其在广东的总代理，联系方式和地址与中山金星公司的相关信息一致。
●中山金星公司的生产车间及相关证书也在博伦公司的网站上以公司简介、资质证书、工厂环境等几个栏目展示。
基于上述因素，可以得出结论，最高法院认定中山金星公司具有侵权的主观故意，中山金星公司应当承担生产、销售被指控侵权产品的责任。中山金星公司和博伦公司均具有侵权的主观故意，构成共同侵权。
03法院对原始设备制造商合同中权利和义务的审查
如前所述，代工代工合同条款中不同的权利义务协议决定了订购方不同的法律责任承诺。在司法实践中，法院如何审查代工合同的条款？下面是一个案例来进一步说明。
判例1: (2018)京第173号
四季木格公司上诉，指称侵权产品的实际生产者是阿米尔公司；四季木格公司作为代工销售商，不参与被控侵权产品的设计和生产，也不是被控侵权产品的制造商。四季木格公司提交的证明所称侵权产品是阿米尔公司制造的核心证据是日出东方公司与阿米尔公司签订的代工采购合同及其他相关证据。
根据代工采购合同，日出东方公司作为甲方的权利包括:
●“监督和审核”本合同项下的产品，确定本合同项下的产品质量标准，并要求乙方提供制造合同项下产品的零件清单和关键零件，必须得到甲方技术人员的书面确认和同意。
●未经乙方技术人员的事先书面签字和同意，乙方不得改变产品的任何配置或派检查员到乙方工厂进行检查。
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