安蜜尔 道方图说｜都说要打击生产源头，那么到底如何揪出生产者？( 三 )
北京高院称，涉嫌侵权产品的制造并非由阿米尔公司独立完成，甲方参与了涉嫌侵权产品的制造过程，包括技术方案的确定、原材料和零部件的采购、技术方案的修订。即东方日出公司和阿米尔公司共同完成了被控侵权产品的制造过程。考虑到被控侵权产品的实际OEM是四季木格公司。因此，汇仁公司作为权利人，无论是作为被控侵权人还是作为共同被告，都可以主张其作为阿米尔公司或四季木格公司的权利。因此，一审法院以四季木格公司作为被指控侵权产品的生产厂家来确定其侵权责任并不不当。
判例2: (2018)胡民众第116号
岐伯公司认为自己是被指控侵权产品的代工，没有参与产品设计和生产，不是专利法意义上的产品制造商。
上海市高级人民法院称，根据岐伯公司与马米堡公司签订的订单合同，明确规定岐伯公司将向马米堡公司提交设计草案，马米堡公司投产前的样品必须经岐伯公司确认。上述协议可以证明被控侵权产品设计的设计稿是由岐伯公司提供的，对被控侵权产品的设计有决策权。岐伯公司认为，其未参与产品设计和生产的原因无法成立。
案件3: (2017)广东闽中2247号
大明公司与大洪公司签订的《供货合同》规定了灯具的材质、尺寸、功率、色温、电压、光源、质量标准、包装方式等技术指标，并以合同的方式明确了双方在涉嫌侵权产品生产中的合作关系和具体合作方式。
广东省高级人民法院认为，根据合同规定，涉案产品不是大洪公司制造然后卖给大明公司的，而是大洪公司根据大明公司的订单制造的。产品的形成和外观由委托方大明公司确定，产品的外观设计体现了大明公司的设计要求。这个“供货合同”不是简单的销售合同，而是委托加工合同。首先是大明对生产产品的选择，其次是产品制造，而不是产品第一，其次是大明的购买和代工销售。很难证明大明公司只是一个赚取流通利润的卖家。
大明公司提交的证据未能形成证据链来证明被指控的侵权产品是根据供应合同制造的。一审法院根据事实和法律认定大明公司为涉嫌侵权产品的生产者。
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三
品牌许可关系下的生产者
如果商标所有人只授权商标被被指控侵权人使用，而没有参与被指控侵权产品的制造，是否存在法律意义上的商标所有人在产品上标注的共同制造行为？
虽然不能仅仅因为产品上标注了商标所有人的商标就认定商标持有人一定是该产品的生产厂家之一，但应结合本案其他事实综合判断。但总的来说，如果品牌不能有效控制商标，法律风险很大。
判例1: (2017)广东闽中982号
志高公司上诉称其与顺邦公司存在商标许可关系，并未参与涉嫌侵权产品的制造。
广东省高级人民法院认为，涉嫌侵权产品的包装盒和说明书上印有“商标持有人:广东省高智空转让有限公司”字样和高智公司的监管电话。因为商标具有识别商品产地的功能，所以允许在涉嫌侵权的产品上标注商标，证明志高公司愿意让消费者知道涉嫌侵权的产品来源于志高公司或者与志高公司有关联。
当然，仅仅在流通阶段对商品进行标记，并不能必然推定商标持有人具有专利法意义上的制造行为。因为，在专利法意义上，制造是指利用专利发明复制产品专利保护对象的行为。无论制造行为是否成立，都需要考察商标持有人是单独利用专利复制产品专利保护对象，还是与他人共同实施该行为。
从本案中顺邦公司宣传画册所表达的内容来看，高智公司“进行多元化的产品扩张，坚持专业工厂制造专业产品的原则”，“凭借高智集团强大的企业实力和顺邦的制造和配套优势，在电陶炉领域崛起高起点、高质量”， 顺邦公司“现已成为国内外众多知名品牌的合作伙伴”等表述，判定高智公司与顺邦公司共同开发技术、制造电陶炉产品是事实。 结合志高公司商标标注在涉嫌侵权产品和宣传画册产品图片上的事实，法院认为本案现有证据可以大概率证明志高公司和顺邦公司共同制造并承诺销售涉嫌侵权产品。志高没有证据反驳这个事实。综上所述，志高的主张缺乏事实和法律依据，法院不予支持。
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